案情提要

      谢某2002年进入A水泥公司从事销售工作，担任营销部市场部经理，分管江苏省地区的水泥销售。

      谢某（乙方）与A公司（甲方）签订的劳动合同中约定有”乙方同意根据甲方需要，从事生产经营工作及指派办理的其他工作。甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，升降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。甲方可根据其实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核情况，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于当地最低工资标准。”、“若乙方有下列行为之一的，甲方有权解除本合同……（2）严重违反甲方规章制度；（4）乙方擅自受聘其他企业或者自己直接经营企业，经甲方提出，拒不改正的；（12）严重违反公司《劳动人事管理暂行办法》、《员工管理实施细则》和公司制度等规定，应当解除劳动合同的。“

      2011年6月1日，A公司和A公司工会委员会共同下发了经职代会讨论通过，并经公示征求意见后的《员工管理实施细则》，其中规定“劳动者在采购、销售等经营过程中谋取个人利益的；严重违法劳动纪律，当月连续旷工3天以上的（不服从工作调动，经教育仍不到岗者视为旷工），A公司可以解除劳动关系。”

      2017年10月8日，A公司认为谢某在A公司任职期间，与他人开设公司，销售公司产品，利用职务之便，涉嫌泄露公司商业机密，谋取个人利益，已不适合担任营销工作。通知谢某从营销部调至熟料分厂工作，要求其次日报到，并要求熟料分厂做好岗前培训和工作安排。后谢某仍在原岗位工作未至熟料分厂报到。

      2017年10月23日，A公司认为谢某不服从公司调动，严重违反公司制度，经请示工会后，通知与其解除劳动关系。

      2017年12月18日，谢某申请劳动仲裁，要求A公司支付赔偿金。

      2018年1月8日，仲裁委裁决A公司支付谢某赔偿金。A公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。

      据查，谢某与他人于2010年5月24日、2014年1月7日分别设立扬州B公司、镇江C公司。两公司与A公司均有贸易往来。

一审之庭审主张

A公司

谢某违反公司规章制度，公司的解除行为合法，理由如下：

      1．谢某系营销部高管，在双方劳动关系存续期间违反劳动合同约定，私自开设、经营公司，并利用职务之便，以其开设的公司（扬州B公司及镇江C公司）与A公司发生交易并获取A公司奖励，并利用其他客户的优惠资源，从其他客户处平价调入水泥，使A公司利益受损。

      2．谢某作为A公司营销主管，掌握着A公司水泥销售价格的动态，其开设公司自营自销的行为，泄露了公司商业秘密，违反了公司规章制度确立的保密义务。

      3．A公司多次要求谢某停止开设公司，因谢某不听从A公司的劝告，A公司根据双方合同及劳动合同法关于竞业限制的规定，对谢某的工作岗位进行调整，但谢某不接受。

谢某

      1. A公司未提供证据证明谢某损害公司利益。

      2. 谢某没有泄露A公司秘密，也没有违反A公司采购销售方面的规章制度，也没有证据证明A公司与谢某有过多次谈话。

一审之裁判观点

一审法院认为：

      1. A公司未能提供充分的证据证明谢某涉嫌泄露公司商业机密，谋取个人利益。

      2. A公司通知谢某调入熟料分厂工作时，未能明确工作岗位和薪酬，与谢某未能协商一致。因谢某未到调整后的岗位报到，A公司以严重违反公司制度为由解除了与谢某的劳动关系。因劳动者除了向用人单位提供劳务之外，尚有忠实勤勉义务。用人单位有权根据需要对劳动者的岗位、工作内容进行必要、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式，但应与劳动者协商一致并具有合理性。现A公司未与谢某协商达成一致的情况下，即单方解除了与谢某的劳动关系，应向谢某支付经济补偿金。

      故，判决A公司向谢某支付经济补偿金。谢某、公司均不服，向法院上诉。

二审之庭审主张

A公司

      一审判决未能就谢某私自设立公司，侵害企业利益作出正确的认定，A公司不应支付经济补偿金。

谢某

      一审判决认定A公司支付经济补偿金错误，A公司违法解除与谢某的劳动合同，应支付赔偿金。

二审之裁判观点

二审法院认为：

      1. 本案中，谢某作为A公司的市场部经理，与他人设立B公司、C公司，且两公司与A公司发生贸易往来，谋取个人利益。谢某的上述行为违反双方劳动合同的约定及A公司的规章制度，已属于A公司可以解除劳动合同的情形。

      2. 根据双方劳动合同的约定及A公司规章制度的规定，A公司因此对谢某的工作岗位进行调整，具有合理性。

      3. 谢某违反劳动合同约定及单位规章制度，自己设立经营公司并与A公司发生贸易往来，谋取个人利益，且不服从工作调动，A公司解除与谢某的劳动合同，不违反法律规定，依法无需向谢某支付赔偿金或经济补偿金。

      故，撤销一审判决，改判A公司不需要支付补偿金。

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